Цікава практика ВС у кримінальних провадженнях

Цікава практика ВС у кримінальних провадженнях

Наіра Агакарян,
Радник SDM Partners

У цій статті ми проведемо огляд цікавих рішень палат Касаційного кримінального суду Верховного Суду, які було використано для розроблення стратегії захисту наших клієнтів. Сподіваємось, колег також зацікавлять ці рішення і стануть їм у пригоді.

Щодо судової економічної експертизи (постанова Верховного Суду від 17.09.2019 р. у справі No 243/2194/18).

Суд не прийняв як допустимий доказ висновок судової економічної експертизи, оскільки на вирішення експерту було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці, яку суд визнав недопустимим доказом через його отримання в порядку, не передбаченому КПК.

Зокрема, щодо “економічних” злочинів нерідко трапляються випадки, коли в межах кримінального провадження для проведення перевірки фінансово-господарської діяльності слідчий або прокурор залучають фахівців (спеціалістів) Держаудитслужби або інших. За результатами такої перевірки складають довідку. Потім таку довідку з матеріалами направляють на судову економічну експертизу для підтвердження висновків, викладених у довідці.

Я та переважна більшість правників вважаємо таку практику неправильною і такою, що не відповідає вимогам КПК, оскільки:

  1. Прокурор і слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки;
  2. КПК не передбачено право спеціаліста встановлювати дотримання або порушення фінансово-
    господарської діяльності шляхом проведення перевірки;
  3. Експерт зобов’язаний особисто проводити дослідження, а не перевіряти висновки спеціаліста.

А от те, що слідчі зазвичай просять експерта провести оцінку методів і повноти дослідження
спеціаліста, на мою думку, більше нагадує рецензування висновку експерта. Хоча, саме нагадує, а не
є рецензуванням, оскільки:

  1. На рецензування направляють висновки експертів, а не висновки
    спеціалістів;
  2. Рецензування проводять у порядку, визначеному Мін’юстом, а не за листом слідчого,
    та інші.

Щодо допустимості висновків експертизи, проведеної на підставі наведених вище довідок, Верховний Суд 17.09.2019 р. у справі No 243/2194/18 ухвалив цікаве та, на мій погляд, правильне рішення. Зокрема, ВС у своєму рішенні зазначив таке:

Суд не прийняв як допустимий доказ висновок судової економічної експертизи, оскільки на вирішення експерту було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці Держаудитслужби, при тому, що зазначену довідку суд визнав недопустимим доказом через його отримання в порядку, не передбаченому КПК.

Зокрема, щодо довідки про перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності суд першої інстанції встановив, що цю довідку складено управлінням Держаудитслужби на підставі листа слідчого, яке для проведення перевірки залучило фахівця (спеціаліста).

“…суд дійшов висновку, що оскільки прокурор та слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки, а КПК не передбачено право або обов’язок спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з питань, які відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК можуть бути предметом експертного дослідження, зазначений доказ, отриманий унаслідок такої не передбаченої цим Кодексом перевірки чи ревізії, є недопустимим.

При дослідженні інших доказів суд обґрунтовано послався на практику Європейського суду з прав людини, який у рішеннях у справах “Балицький проти України”, “Тейксейра де Кастро проти Португалії“, “Шабельник проти України” застосував різновид доктрини “плодів отруєного дерева”, яка полягає в тому, що коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших.

Таким чином, допустимі самі собою докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими”.

Тому суд не прийняв як допустимий доказ висновок судової економічної експертизи, оскільки на вирішення експерту було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці про перевірку управлінням Держаудитслужби окремих питань фінансово-господарської діяльності юридичної особи, при тому, що зазначену довідку суд визнав недопустимим доказом через його отримання в порядку, не передбаченому КПК.

Щодо кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення (постанови Верховного Суду від 05.02.2020 р. у справі No 333/3085/17 та від 17.12.2019 р. у справі No 755/27642/14-к).

Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Якщо таке кримінальне провадження розпочато не за заявою потерпілого, то зібрані докази в цьому кримінальному провадженні обґрунтовано визнано судом недопустимими.

Тож нагадаємо, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може розпочати слідчий, прокурор лише на підставі заяви потерпілого. Статтею 477 КПК визначено вичерпний перелік злочинів, розслідування яких здійснюється у формі приватного обвинувачення.

Зокрема, до 06.12.2017 цей перелік злочинів був значним, до нього входили навіть ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкоду від якого завдано державним інтересам), ст. ст. 189, 190 КК України та інші. Але, зверніть увагу, що 06.12.2017 внесено зміни до ст. 477 КПК, і перелік злочинів, розслідування яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, було значно скорочено.

Однак, якщо розслідування злочину, який входив до переліку частин 2 і 3 ст. 477 КПК, розпочато до 06.12.2017, то такі розслідування також мало бути розпочато лише на підставі заяви потерпілого.

Отже, якщо кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочато не за заявою потерпілого, то зібрані докази в цьому кримінальному провадженні суд має визнати недопустимими. Таку позицію висловив Верховний Суд у своєму рішенні від 05.02.2020 р. у справі No 333/3085/17. Зокрема, Суд зазначив таке: “Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, дійшов обґрунтованого висновку, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 було розпочато не за заявою потерпілого, як це передбачено нормами КПК, тому зібрані докази в цьому кримінальному провадженні обґрунтовано визнані судом недопустимими на підставі ст. 87 КПК”.

Також рекомендуємо звернути увагу на те, що Верховний Суд у рішенні від 17.12.2019 р. у справі No 755/27642/14-к зазначив: “Зі змісту наведених статей вбачається, що на законодавчому та конституційному рівнях комунальну власність принципово відокремлено від державної власності. Комунальна власність не входить до складу державної і є самостійним об’єктом права власності”.

Тобто якщо здійснюється розслідування кримінального провадження за ст. 191 КК України про завдання збитків комунальному підприємству (окрім вчиненого організованою групою, або шкоду від якого завдано державним інтересам, та розпочатого до 06.12.2017), то таке розслідування також мало бути розпочато лише на підставі заяви потерпілого.

Щодо складу злочину за ст. 191 КК України (привласнення, розтрата або заволодіння майном) (постанова Верховного Суду від 22.01.2020 р. у справі No 581/441/18).

Обов’язковими суб’єктивними ознаками розтрати майна є:

  1. Корисливий мотив – спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна;
  2. Корислива мета – збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний.

Зокрема, ч. 2 ст. 191 КК України передбачено кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Верховний Суд 22.01.2020 р. у справі No 581/441/18 ухвалив рішення про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом наявність у діях особи прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети. Тому особу визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та виправдано у зв’язку з недоведеністю в його діях складу вказаного злочину.

Суд у своєму рішенні посилався на таке: “Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, послався на відсутність доказів щодо наявності об’єктивної та суб’єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_1 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

За змістом ч. 2 ст. 191 КК України, у ній встановлено відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов’язковими суб’єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив – спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета – збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний.

Колегія суддів погоджується із судами попередніх інстанцій, що надані стороною обвинувачення докази всупереч доводам прокурора не доводять поза розумним сумнівом наявність у діях ОСОБА_1 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети”.

Тобто суд вказав на те, що для доведення в діях особи складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, стороні обвинувачення необхідно надати суду належні й допустимі докази наявності у діях особи корисливого мотиву та корисливої мети. Отримання саме таких доказів на практиці виявляється доволі складним, а тому рекомендуємо звертати увагу захисників на наявність у матеріалах справи належних і допустимих доказів наявності в діях особи корисливого мотиву та корисливої мети.