Дистанційна участь у загальних зборах акціонерів

Андрій В. Полешко

Дистанційна участь у загальних зборах акціонерів:
 відповідність законодавства України вимогам права ЄС

Потенціал вступу до Європейського Союзу та його актуальний статус як провідного економічного партнера значною мірою визначає для України пріоритети розвитку новітнього національного законодавства.

Особливої ваги в умовах карантинних обмежень набули аспекти діджиталізації бізнес-процесів, що не оминули й корпоративних питань. Наразі в Україні відсутня ординарна законодавча модель, що уможливила б дистанційну участь в управлінні акціонерним товариством. Тільки тимчасово, на час боротьби з пандемією COVID-19, відповідно до Рішення НКЦПФР № 196 від 16.04.2020 дозволено дистанційне проведення окремих видів загальних зборів акціонерів з використанням електронних технологій. Тим не менш, аналогічний механізм успішно діє в Європейському Союзі на постійній основі відповідно до Директиви 2007/36/ЄС, надалі – «Директива». Крім того, таку новелу було запропоновано вітчизняними урядовцями в Законопроекті № 2493 від 25.11.2019, надалі – «Законопроект».

Ми маємо на меті співставити законодавчу модель дистанційної участі акціонерів в управлінні акціонерним товариством за чинним Законом України «Про акціонерні товариства» й Законопроектом і встановлені Директивою механізми, що врегульовують відповідну сферу в ЄС, і на підставі такого дослідження сформувати висновок про відповідність українського актуального законодавства й законодавчих пропозицій положенням acquis communitaire.

Зауважимо, що Директива є обов’язковою до втілення державами-членами, проте не створює нормативного регулювання ipso factum, а реалізується через спеціально ухвалені акти національного законодавства, які містять норми, що відповідають нормам Директиви. Таким чином, Закон / Законопроект задля відповідності Директиві мають одночасно (і) містити всі норми, передбачені Директивою та (іі) не містити норм, які суперечать нормам Директиви.

Директива встановлює такі форми дистанційної участі в загальних зборах акціонерів:

• участь у загальних зборах за допомогою електронних засобів – стаття 8 Директиви,
• голосування за довіреністю* – стаття 10 Директиви,
• голосування поштою – стаття 12 Директиви.

Таким чином, нами має бути досліджено відповідні три групи норм (за їх наявності) у Законі й Законопроекті.

Застосування електронних засобів

• регулювання проведення загальних зборів за допомогою електронних засобів, передбачене статтею 8 Директиви, передбачає, зокрема, такі положення:
• від держав-членів ЄС вимагається дозволити акціонерним товариствам уповноважити акціонерів брати участь у загальних зборах за допомогою електронних засобів 
(частина 1 статті 8 Директиви),
• у частині 1 статті 8 Директиви також наведено невичерпний перелік форм такого застосування електронних засобів, серед яких наведено:
  • трансляцію загальних зборів наживо,
  • двосторонній зв’язок у режимі реального часу, що дозволяє акціонерам виступати на загальних зборах, знаходячись при цьому на великій відстані від місця проведення зборів,
  • механізм для участі у голосуванні до або в ході загальних зборів, виключаючи тим самим необхідність призначення довіреної особи, що фізично присутня на зборах,
  • при цьому частиною 2 статті 8 Директиви встановлюється вичерпний перелік мотивів для встановлення обмежень процедури такого застосування електронних засобів (міра яких обмежена уможливленням участі акціонера у зборах), що включає:
    • гарантію встановлення особистості акціонера,
    • забезпечення безпеки електронного зв’язку,
    • впровадження норм, наведених у розділах (і)-(ііі) не позбавляє держав-членів права на впровадження або використання впроваджених раніше інакших форм дистанційної участі за допомогою електронних засобів (частина 3 статті 8 Директиви).

  Закон при цьому взагалі не містить норм, які б врегулювали порядок проведення загальних зборів акціонерів за допомогою електронних засобів. Оскільки відразу відсутній матеріал для подальшого аналізу, а також наявне порушення вимоги частини 1 статті 8 Директиви про надання дозволу на проведення загальних зборів акціонерів за допомогою електронних засобів, констатуємо, що Закон не відповідає (суперечить) вимогам Директиви.

  Законопроект натомість:

  • передбачає можливість проведення загальних зборів акціонерів шляхом електронного голосування, інакше – електронних загальних зборів (частина 2 статті 36 Законопроекту),
  • проведення електронних загальних зборів здійснюється шляхом використання авторизованої електронної системи Центрального депозитарію (частина 3 статті 42 Законопроекту),
  • при чому порядок і випадки участі представника акціонера у загальних зборах через таку авторизовану електронну систему встановлюються НКЦПФР (частина 4 статті 48 Законопроекту),
  • при проведенні очних загальних зборів, акціонер має право брати участь, дистанційно через авторизовану електронну систему (частина 7 статті 50 Законопроекту),
  • для участі в електронних загальних зборах акціонер проходить ідентифікацію (пункт 1 частини 3 статті 49 Законопроекту) і реєстрацію в авторизованій електронній системі (частина 6 статті 49 Законопроекту),
  • голосування на електронних загальних зборах здійснюється шляхом заповнення бюлетеню для голосування через авторизовану електронну систему протягом строку, встановленого особою, яка скликає загальні збори (частина 7 статті 51 Законопроекту), такий бюлетень засвідчується ЕЦП акціонера (абзац 3 частини 5 статті 52 Законопроекту).

  Таким чином, відповідно до Законопроекту:

  • наявна можливість проведення загальних зборів акціонерів за допомогою електронних засобів, тобто дотримано вимогу частини 1 статті 8 Директиви,
  • не конкретизовані точно форми проведення електронних загальних зборів: їх має розробити й затвердити НКЦПФР**, проте, оскільки в будь-якому разі загальні збори акціонерів проводяться через авторизовану електронну систему Центрального депозитарію й передбачають можливість наживо реагувати на події (зокрема, обговорення й голосування з питань порядку денного), які відбуваються під час проведення загальних зборів, як очних, так і електронних, і підтримувати зв’язок на відстані, можемо припустити, що всі три форми, передбачені Директивою, потенційно передбачені й Законопроектом, тобто дотримано вимогу частини 1 статті 8 Директиви,
  • при проведенні електронних загальних зборів дотримано вимоги щодо проведення ідентифікації акціонера, а зв’язок провадиться виключно безпечно, через спеціальну мережу Центрального депозитарію, тобто дотримано вимогу частини 2 статті 8 Директиви.

  Отже, можемо дійти висновку, що Законопроект відповідає вимогам Директиви за умови встановлення** НКЦПФР такого порядку використання авторизованої електронної системи, який не виключав би жодної з трьох форм проведення загальних зборів акціонерів, наведених у частині 1 статті 8 Директиви.

  Голосування за довіреністю

  Директива передбачає, зокрема, таке:

  • право акціонера призначити будь-яких фізичних / юридичних осіб, які користуватимуться всім обсягом прав акціонера щодо участі в загальних зборах (частина 1 статті 10 Директиви),
  • кількість таких представників може бути обмежена державами-членами, проте не може бути менше за кількість рахунків депо, на яких зберігаються акції такого акціонера (частина 2 статті 10 Директиви), а представник вправі мати необмежену кількість довірителів (частина 5 статті 10 Директиви),
  • представники мають діяти в рамках інструкцій щодо голосування, які формуються акціонером, а також на вимогу держав-членів доводити, що вони не відступили від таких інструкцій (частина 4 статті 10 Директиви),
  • товариства не вправі обмежувати коло осіб, які можуть виступати представниками (абзац 2 частини 1 статті 10 Директиви),
  • рішення про призначення представника та повідомлення про це можуть бути складені в електронному вигляді, при чому акціонерне товариство має забезпечити хоча б один ефективний спосіб такої комунікації (частина 1 статті 11 Директиви).

  Закон, у свою чергу, передбачає:

  • можливість призначення представником будь-якої фізичної / юридичної особи, крім посадових осіб товариства та їхніх афілійованих осіб (абзац 3 частини 1 статті 39 Закону),
  • через вжиття однини припускаємо, що законодавець у статті 39 Закону передбачає можливість призначення виключно одного представника, при чому кількість довірителів для одного представника не врегульована, а отже не обмежена,
  • коло повноважень представника за замовчуванням збігається з колом повноважень акціонера,
  • представник обмежений інструкціями довірителя виключно в разі, якщо такі наявні в довіреності (абзац 2 частини 3 статті 39 Закону),
  • товариство може бути повідомлено про призначення представника засобами електронного зв’язку, проте це не виключає необхідність оформлення посвідченої нотаріусом або депозитарною установою довіреності (частина 3 статті 39 Закону).

  Таким чином, Закон, хоча й містить регулювання діяльності представників акціонерів, містить такі невідповідності вимогам Директиви:

  • обмеження кола осіб, які можуть виступати представниками акціонерів – порушення норми, передбаченої абзацом 2 частини 1 статті 10 Директиви,
  • неможливість призначення представника за допомогою засобів електронного зв’язку, відсутність забезпечення відповідного способу комунікації товариством – порушення норми, передбаченої частиною 1 статті 11 Директиви.

  Законопроект, у порівнянні з Законом:

  • скасовує обмеження кола осіб, які можуть виступати представниками акціонера (стаття 48 Законопроекту),
  • підкреслює можливість участі у зборах виключно одного представника за хронологічним критерієм (частина 6 статті 48 Законопроекту), проте при цьому довіритель вправі уповноважити декількох осіб (там само),
  • разом з наведенням кола обставин, що становлять потенційний конфлікт інтересів (загалом, аналогічний до наведеного в Директиві), не наводить можливостей для обмеження державою повноважень представника (частина 7 статті 48 Законопроекту).

  Отже, незважаючи на позитивні тенденції щодо наближення режиму правового регулювання діяльності представників акціонерів у Законопроекті, ним не дотримуються вимоги 
щодо можливості призначення представника за допомогою засобів електронного зв’язку, а також забезпечення товариством способу електронної комунікації.

  Голосування поштою

  Стаття 12 Директиви передбачає можливість для акціонерів проголосувати поштою напередодні проведення загальних зборів акціонерів, при чому форми здійснення такого голосування можуть бути тільки обмежені виключно пропорційно до мети забезпечення ідентифікації акціонера.

  Близьким до такого способу дистанційної участі в загальних зборах акціонерів є голосування шляхом опитування (стаття 48 Закону), яка, тим не менш, передбачає додаткові обмеження, не передбачені Директивою, зокрема:

  • застосовність виключно до акціонерних товариств, число акціонерів у яких не перевищує 25 осіб, а також
  • необхідність одноголосного ухвалення рішення.

  Таким чином, оскільки Законом впроваджено додаткові обмеження для застосування голосування поштою (опитування), його положення не відповідають вимогам статті 12 Директиви.

  Законопроект встановлює можливість проведення голосування шляхом опитування, проте не регламентує його, посилаючись на необхідність прямої згадки й деталізації в нормах статуту товариства. Таким чином, норми Законопроекту забезпечують дотримання вимог Директиви.

  Таким чином, приведене дослідження додає ще один аргумент до позицій прихильників необхідності оновлення чинного Закону, який ігнорує значні пласти в сфері дистанційного управління товариством.

  Законопроект містить значні позитивні інтенції щодо наближення вітчизняного корпоративного законодавства до стандартів acquis communitaire у досліджуваній сфері, крім можливості використання електронних засобів комунікації при призначенні представника акціонера. Ухвалення Законопроекту означатиме значний прогрес для прав акціонерів брати участь в управлінні товариством дистанційно, зокрема, з використанням новітніх технологій.

  ---

  * Ми розглядаємо голосування за довіреністю як дистанційне, оскільки акціонер у рамках такого способу діє віддалено, із залученням додаткових засобів (доручення представникові, інструкції для нього). Крім того, голосування за довіреністю має тісний зв’язок з тематикою застосування електронних засобів комунікації.
  ** Наразі наявний виключно відповідний Тимчасовий порядок…, ухвалений Рішенням НКЦПФР № 196 від 16.04.2020, який, можливо, буде надалі покладений в основу.